《跨太平洋伙伴关系协定》中的数据流动条款评析

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随着电子商务的发展，交易可以方便快捷地进行，这自然降低了交易成本，但也带来了制定电子商务领域国际规则的问题。1998年，世贸组织成立了一个工作组起草电子商务规则，涵盖服务贸易、货物、知识产权和经济发展。然而，世贸组织从未形成有约束力的电子商务规则，因此一系列自由贸易协定开始涉及电子商务，典型的是跨太平洋伙伴关系协定(tpp)。

tpp第14章规定了与电子商务相关的协议规则。主要目的是确保数据的自由流动以降低成本。它主要包括三条规则。第一是鼓励会员根据非歧视原则采取与个人资料保护有关的措施；第二是在进行商业活动时确保信息的自由流动；第三条规则是数据的本地化要求，主张一般禁止将基于计算机设施的定位作为允许商业活动的条件，即确保数据的自由流动是开展电子商务活动的基本原则。作为一项巨大的自由贸易协定，tpp首次明确提出了自由数据流规则，这无疑对电子商务领域国际经济贸易规则的形成和发展产生了深远的影响。一般来说，反对数据本地化构成了tpp的主要内容，但tpp并没有完全禁止数据的本地存储。tpp允许监管者采取监管措施，只要这些措施不构成任意或不合理的限制，并且在实现合法政策目标方面没有更大的限制。然而，就现实而言，即使tpp参与者对数据流也有不同的态度。例如，澳大利亚禁止将个人电子健康记录，即以电子形式体现的医疗数据储存在海外；马来西亚2010年《个人数据保护法》原则上禁止将任何个人数据转移到海外；越南禁止任何威胁国家安全的在线数据共享。可以预见，tpp一旦生效，将面临国内法与国际法规则冲突的现实问题。

如果tpp参与者确实采取措施限制数据的自由流动，因为tpp明确要求参考wto争端解决机制的实践来分析争端措施，那么tpp下的专家组需要分析监管措施是否真正实现了保护隐私和安全的公共政策目标。如果上述措施没有超出实现法律目标所必需的限度，那么tpp案文似乎已经初步得到满足。如果我们以wto争端解决实践为参照系，我们可以认为tpp成员采取的贸易限制措施很可能被认为符合tpp中的例外条款，因此tpp参与者在数据流中做出的实质性承诺实际上是非常有限的。目前，美国主张建立国际经济和贸易规则，以确保数据的自由流动，但上述主张在《服务贸易协定》和《跨大西洋贸易和投资协定》的谈判中遭到抵制。一般来说，关于数据存储位置的争论在一定程度上证明了实现数据本地化需求的合法性。

应该指出的是，更新后的《全面和渐进跨太平洋伙伴关系协定》保留了数据流条款，这表明协定的参与者仍然支持tpp倡导的数据自由流动规则。

(作者是上海对外经济贸易大学副教授、法学博士、公共管理博士后)