谨防美方钓鱼取证

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3月19日，美国国际贸易委员会(itc)宣布将终止对中钢337调查中反垄断投诉点的审查。迄今为止，经过近两年的艰难辩护，该案最终以中国应诉企业的全面胜利告终。

这337调查包括三个投诉点:反垄断、商业秘密和原产地。其中，中方在原产地证据中胜诉，中国应诉企业通过证据交换程序证明其不存在原告美国钢铁公司指控的规避美国对中国“双反”措施的行为。然而，在原产地调查中，国际贸易中心没有质疑美国钢铁公司的捕鱼和取证做法。换句话说，国际贸易中心允许美国钢铁公司通过渔业取证启动337调查，这给中国出口企业留下了巨大的隐患。未来，美国企业可能会效仿美国钢铁公司，通过337调查，轻易地将中国产品排除在美国市场之外。

应该注意的是，原产地/反规避问题不是337调查中的一个常规投诉点，相关的法律风险仅通过这个钢铁337案例才得以揭示。中国出口企业有必要了解本案原产地诉讼点的指控、美国钢铁公司的策略以及美国的取证方式，并采取风险防范措施。

337产地调查

在对337钢的调查中，美国钢铁公司指控中国钢铁企业通过在马来西亚、泰国、越南等地的转口贸易改变原产地证书，非法逃避美国对中国的反倾销税和反补贴税(简称“虚假原产地指控”)。美国钢铁公司声称，中国被告对产品原产地的虚假标记违反了美国商标法《朗廷法案》。

对于虚假产地的指控，美国钢铁公司的策略是:首先，在起诉书中提供间接证据，如经销商邮件和进口数据，证明中国钢铁企业可能参与非法转运。调查正式启动后，梅钢通过证据发现程序挖掘出了更多的直接证据。这一观点得到了itc调查律师的支持。调查律师认为梅钢起诉书中的证据充分，符合337调查的立案标准；中国钢铁企业是否真的参与非法转运，只能通过证据发现来证明。由于回应337调查的成本很高，花费了数百万美元，许多中国企业负担不起。因此，即使所有应诉企业都在此时胜诉，未应诉的企业也将面临因缺席判决而败诉的风险。

美国是如何寻找证据的

根据对美国钢铁公司原产地指控和战略的分析以及国际贸易委员会的裁决，我们认为美国企业可以通过以下渠道获得其所谓的中国非法转运的证据:

1.美国企业安排进口商与非法贸易商签订出口合同，而贸易商与中国出口商签订国内销售合同。然后，贸易商安排了钢铁的非法转运。

2.美国企业安排进口商联系非法贸易商，通过引入贸易商，进口商与出口商签订出口合同，同意向第三国出口钢铁产品。进口商随后更改了原产地证书，并将其出口到美国。

3.美国企业安排进口商直接与中国出口商联系，签署出口合同，同意向第三国出口钢铁产品。然而，事实上，有些产品是从第三国转移到美国的，没有经过加工和增值。

在上述任何一种情况下，只要贸易商(无论国籍和注册地址)或中国钢铁生产商与美国钢铁公司安排的进口商签订第三国出口合同，并且这些合同与进口商/贸易商建议非法转运的电子邮件一起使用，就可以形成一个完整的证据链来支持美国钢铁公司的原产地指控。在上述情况下，中国钢铁生产商可能不知道钢材将通过第三国转运到美国，但他们不能免除举证责任。337调查开始后，涉案中国企业需要积极应诉，并通过证据发现程序证明其不知道或不参与非法转运，否则将面临败诉风险，永远被排除在美国市场之外。

中国企业的风险防范措施

根据美国企业取证的方式和特点，中国企业可以从交易审查、合同条款设定和内部培训三个方面加强防范。

加强对非法交易者和可疑进口商的识别。

美国钓鱼取证的目的只是为了收集证据，同时也有必要限制取证的时间和成本。因此，钓鱼取证交易往往具有以下特点:交易对手背景不明或属于第一合作；销售数量和金额不大；对销售价格和其他交易条件不敏感；渴望签署合同；指转口贸易或避免“双重反向”措施；如果涉及出口，目的地可能是东南亚、加拿大和中国或美国附近的其他地区。

如果一笔潜在交易同时满足三个以上的条件，在签订销售合同之前，必须严格审查交易对手的背景和资格。

在国内销售和出口合同中增加禁止非法转运的条款。

起诉书及其证据显示，为了获取证据，无论中国钢铁生产商是否知道或参与转运，也无论中国钢铁生产商是否签订国内或出口合同，美国钢铁公司都可以指定进口商与贸易商进行转运谈判。在这种情况下，如果中国企业在国内销售或出口合同中增加禁止转船的条款，明确企业及其对应方在转船问题上的权限和责任，即使遇到美国安排的进口商或贸易商，合同条款也能在一定程度上保护中国企业，证明他们不了解或不参与转船安排。

加强反规避培训，明确合法加工贸易和非法转运的区别。

反规避风险广泛存在于出口贸易中，而各国对规避行为和产品来源的认定采用不同的标准。因此，出口企业应对销售人员进行有针对性的培训，以明确合法加工贸易和非法转运的区别，避免日常工作和沟通中不必要的误解。

此外，美国反规避立法界定的规避范围很广，实践中采用的原产地确定标准也不明确。这导致美国商务部有权在反规避调查中以不同于美国海关的方式解释和决定原产地规则。因此，如果中国企业有意从事涉及美国的出口加工贸易，应咨询该领域的专业律师，以控制和避免潜在的法律风险。

综上所述，美国337钢铁诉中国案表明，itc允许美国企业通过此类证据进行打探和发起337调查，导致中国出口企业很容易卷入故意安排的非法交易。对此，中国企业应加强防范，避免陷入陷阱。

(作者是高鹏律师事务所合伙人，在美国337钢铁公司诉中国一案中代表首钢集团)